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初探建立珠江流域水事协商机制的法学理论

 吕树明
 
             (水利部珠江水利委员会  广州   610611)

摘  要:珠江水环境持续恶化,寻求应对良策,探索建立流域协商机制途径,确立“善治”目标,得到流域内各省区政府及社会各界的共识。本文通过阐述建立珠江流域协商机制(协商组织)的必要性,认为按“共公治理”理论创设的协调机制模式,是搭建协商平台的有效理论途径,并对机制建设框架以及协商决议产生的法律效力问题进行初步探讨。
关键词:流域管理改革   协商机制   理论制度
 
    一、引言
    近年来的连续干旱、咸潮上溯、水环境持续恶化,使得珠江三角洲及澳门等地的饮水安全受到严重威胁。应广东省政府(省防总)的请求,国家防总在2005年初和2006年初分别实施了珠江压咸补淡应急调水,这两次由水利部珠江水利委员会负责组织实施的调水都超过预期目标,取得了显著的经济、政治和生态效益。从中央到地方各级领导以及社会各界和海内外新闻媒体,都对这两次珠江水资源统一调度的调水工作的积极意义给予高度评价。华南多家媒体的社论(评)更是把此举赞誉为“千里调水压咸潮,泛珠合作奏新章(社论)。”“无疑又是‘9+2’泛珠三角区域合作的一次具体实践。”使“泛珠三角水利合作框架协议落到实处”等。但笔者认为,如果从法理上严格来说,这些观点显然有些太牵强。
    我们知道,这两次成功的调水工作,是国家防总(国务院议事协调机构)依据《中华人民共和国水法》的规定,行使行政权力(公权力)的行为,其签发的调水行政命令,具有行政强制力,违者是要承担相应的行政乃至刑事法律责任,它体现了国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理、和调控,是典型行政行为的体现,属于传统行政法的范畴。明显不是启动泛珠水利合作框架协议进行合作的结果。
    但不可否认,调水的成功,也离不开流域内有关省区政府及水利、电力、环保、城市供水等部门的通力协作,所以从某种意义上说,也是珠江流域水事合作的成功实践,是相关部门相互支持、协作治水、科学治水的结晶和成功范例。有鉴于此,我们有必要结合珠江流域的特殊地理环境,结合这两次珠江应急调水的成功经验,结合抵御“05.6”西江超百年一遇特大洪水的启示,在充分认识建立珠江流域协商机制积极意义的基础上,以社会治理的法学理论为切入点,运用“共公治理”理论对珠江流域水事协商机制的建设进行初步探讨。
     二、建立珠江流域水事协商机制的重要性
    1、珠江流域严峻的水资源形势要求
    珠江流域内水资源时空分布不均和人类活动干扰,洪涝灾害频繁、干旱缺水严重、江河污染加剧,水土流失加剧三大水环境难题给流域经济社会带来较大影响,呈现到河流运动形式就是水多了、水少了、水脏了的恶劣水环境现状。这些问题主要表现在:一是洪涝灾害频繁,洪水控制手段不足,洪水管理薄弱;二是水污染形势严峻,水环境恶化趋势尚未得到有效遏止和好转;三是水资源配置能力低,局部地区的水质性缺水和工程性缺水日益严重;四是水土流失严重,上中游石灰岩地区“石漠化”问题尤其突出;五是水资源统一管理和社会服务功能薄弱;六是法规体系尚不完善,流域管理与区域管理事权不清,涉及港、澳水事管理复杂。同时,伴随着珠江三角洲地区经济高速发展、人口快速增长、城市化进程突飞猛进,区域内用水量急剧上升,水污染状况不断加剧,社会对水的需求与水资源保障之间的矛盾日渐突出,珠江的健康生命和人民的饮水安全正面临严峻的考验。针对上述恶劣水环境,必须积极探索并建立协调有效的水资源协调管理新机制,以加强流域内水资源的统一管理与宏观调控。
     2、依法行政与协调多龙管水局面的形势需要
     依法行政要求我国的水资源管理向公共服务和监管转变,为公共利益服务,这是现代市场经济条件下对政府的基本要求。我国水法规定,水资源的所有权由国务院行使,并确定了“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”,突出了水资源的统一管理和流域管理,明确了流域管理机构在水资源管理领域的法律地位,赋予流域管理机构在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和水利部授予的水资源管理和监督的重要职责。但目前这方面的作用不明显。
      长期以来,由于受现行部门管理体制的制约,珠江水资源管理呈现“九龙治水”的多头治水管理模式,流域内涉水部门之间职能交叉、缺失,缺乏有效的协调机制,各自为政,形成“水源地不管供水,供水不管排水,排水不管治污,治污不管回用”的局面;水行政管理法规不健全、不配套,各级执行机关之间的协调有待加强,管理体制、机制方面存在不足,削弱了流域水资源统一管理的效率和作用,水资源统一管理和社会服务功能薄弱。与此同时,水利作为国民经济的基础设施和基础产业,其社会服务功能亟需健全。诸如水利信息资源共享、防洪措施的公众教育、节水意识的广泛宣传、防洪保险机制等一系列社会服务功能需要完善。流域重大水利科技攻关,基础测验工作,重大专题研究等缺乏稳定的投入渠道,影响履行政职能和社会公共服务。流域干支流已建、在建和拟建的各类水库,分属不同地区和行业,如何发挥工程最大综合效益,保障防洪安全和供水安全;如何根据公平的原则,共享水资源。这一切都要求强化水资源统一管理。所以,如何落实并理顺流域管理和区域管理的关系,必须对目前流域机构的职能进行拓展抑或重构。
      3、落实科学发展观,全面推行建设节水型与环境友好型社会的需要
     在2004年的中央人口资源环境工作座谈会上,胡锦涛总书记指出,“坚持用科学发展观指导人口资源环境工作,要牢固树立以人为本、节约资源、保护环境、人与自然相和谐的观念;水利工作要加强供水工程建设,提高对水资源在时间和空间上的调控能力,积极建设节水型社会,促进水资源的高效利用和优化配置。”流域管理是人类遵循自然规律探索出来的一种管理体制,是以水资源的自然流域特性和多功能属性为基础,体现了按流域为单元确立人与自然的关系。但流域内地方部门往往为了本地方利益,都想争吃河流这块唐僧肉,而做出与流域整体利益产生冲突事情,如何协调,如何搭建流域管理与区域管理相结合的管理体制,以维护河流的生命健康,需要构建起技术先进协调有力、管理高效、服务到位、社会广泛参与的社会管理和公共服务平台,这时,寻求实施统筹和谐的管理手段和措施的机制彰显出必要。
     例如日前,国务院下发关于落实科学发展观加强环境保护的决定中强调:国家加强跨省界环境执法及污染纠纷的协调,上游省份排污对下游省份造成污染事故的,上游省级人民政府应当承担赔付补偿责任。但仔细分析,可操作性较难,谁来评估损失?谁来提起赔偿诉讼?下游省政府告上游省政府,在我国尚无先例。政策是法律的灵魂,上述政策只有变为法律才能保证它的稳定性和国家强制性。因此尽快出台赔付补偿的具体办法,或通过创设流域协商机构来协调赔付事宜是对上述国家政策的有效贯彻。
     4、推进和践行“公共治理”管理理念,构建和谐社会需要
     良好的社会治理是建设和谐社会的重要前提和保障。我们知道,珠江流域这两次水资源统一调配的应急调水,下游的受益地区(城市)无需为上游地区提供经济补偿,这是调水行为的法律性质所决定的。但是,假如日后调水成为常态,协调好上下游地区的利益分配,我们就应该予以重视了,单纯靠行政权力这种“公共管理”的国家管理模式,势必造成单纯地追求公共利益、公共秩序和公共管理效率,割断了其与保障私人利益、实现社会公平之间的内在联系,割断了程序正义与实体正义之间的内在联系。这就需要我们拓展公共行政学研究视野,更新法律观念,探求公域之治的其他代表性模式,以寻求另一种和谐治理的模式。
    笔者认为,一种与“公共管理”形成鲜明对照的“公共治理”模式对指导我们探索建立珠江流域协商机制,有着积极的理论意义和实践价值。在这种公共治理模式中,国家因社会化而回归社会,不再是一种凌驾于社会之上的统治机构;所有权力主体与权利主体都是平等的治理主体,依法参与公共治理过程;兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率;是一种建立在合作和协商基础上的治理方式,整个治理过程以全面开放为原则;不同治理主体的法律地位应当平等;要求各类治理主体本身权责一致,实现权力监督与救济的统一。与主要依靠高压制平维持统治秩序的平静的国家管理模式截然不同的是,公共治理模式是开放的、包容的和多元的,为国家机关、社会自治组织、公民个人充分发挥其潜能提供平台,谋求能动的公共治理主体之间的良性互动,形成合力,共同致力于善治目标的实现。
    由此可见,公共治理模式通过对公共管理模式的超越,实现对国家管理模式的全面取代,其超越了传统的管理型思维,强调共同治理,其所使用的手段褪去许多强制色彩,把软性协商手段推上了舞台。我们有理由确信,按照这种模式搭建的珠江流域协商机构,能够有力地推动人水和谐,有效化解流域管理与流区域管理相结合存在的矛盾,往后如果再次遇到调水这种应急需要的突发事件(事不过三,严格来说应是常态调水),双方或多方能在流域协商机构这个平台上自发地协调、沟通与决策。
    5、建立流域协商机制,也是落实“泛珠三角水利合作框架协议”的需要
    泛珠水事合作达成的五方面倡议内容是积极的,有深远意义的。但协议是纲领性文件,在落实和操作性上还得有负责联系机构来牵头。另外,作为合作,当然是建立在平等互利的基础上,在相关的补偿机制没有建立之前,让本来就落后的珠江流域上游地区限制工业发展,完全拒绝污染型企业,来保证水资源不受污染,让农民缺衣少粮而退耕还林,以加强水土保持,涵养水资源,这都是切合实际。应急调水是迫不得以才为之的行为,从法理上说,双方的利益不对等,不符合泛珠水事合作的原则和宗旨。因为合作只要双方“互利共赢”,用不着政府行政权力的干预。而离开水环境基础讲合作,则不符合科学发展观的要求。所以,共同开展区域水资源保护、污染综合治理和生态建设,提高区域整体环境质量,努力实现区域可持续发展,则是经济合作的基石和永恒主旋律。而涉及到资源环境保护,则是易导致市场调节失灵的方面,在水权制度未得到共识和有效实践的情况下,要践行珠江上游地区向下游无偿调水的合作,难度可想而知,这时,搭建流域协商机制,通过协商,达成共识尤为重要。
    此外,2005年,以李国英等三十六位全国人大代表关于制定统一流域法的提案未被采纳后,在现有的法律框架下,探索流域管理综合改革,寻求建立流域管理协商机制的有效途径成了我们如何破解流域管理和区域管理的结合的管理体制的一把钥匙,也为日后探索建立民主、协调、权威、高效的委员制流域管理委员会提供了实践思路。
     三、建立珠江流域协商机制的法理论框架
    推进社会治理的创新,是公共行政改革的主旋律,也是2005年第二届中欧政府管理高层论坛的主题。如前所述,按照“公共治理”模式搭建起来的流域协商机制与国家管理模式的“公共管理”同属于公域之治的模式。公共部分的治理应该以规则为定位,公法尤其行政法是公共治理的合法来源。因此,创设流域协商机制自然依靠公法来构建。在通过公法确定“善治”目标之后,再依靠公法建构一个由治理范围、治理主体、治理方式和监督救济共同构成的共公治理行动结构。从管理模式转变为治理模式,彻底改变了国家单纯使用强制方式实现公域之治的思维方式,使公共治理方式朝着多样化、双向度、非强制化方向发展。
     1、建立珠江流域协商机制的“善治”目标。针对以上关于建立珠江流域协商机制作用的详析,确立协商机制的“善治”目标:即以科学发展观为治水统领,以建设环境友好型社会的新思路为指导,以“维护河流健康、建设绿色珠江”为总体目标,树立全国公务一盘棋的大局意识,团结治水,协作治水,科学治水,形成各自依法履行职责和共同监督管理的联合执法相辅相成的机制,共同致力于推进珠江流域水资源统一调度、统一管理;共同致力于珠江流域水资源的合理利用和水环境的保护以促进流域经济社会的协调发展。具体任务要求是要把珠江流域水资源保护摆上重要位置,加强水土保持和水源涵养林建设、水环境监测和保护,保障城镇居民的供水安全,建立水污染事故处理协作机制、合理调度水资源、保证水环境容量所需的河川基流,以维持珠江健康生命。
    2、珠江流域协商机构(组织)的主体地位。水法关于“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”的规定,是通过公法规定协商机构治理主体的法律依据。一般认为,“公共治理理论强调根据不同类型和不同特点的公共事务实行不同主体治理的原则,并对不同的实施主体进行科学的定位、合理的分工。”例如,对于法定公共机构应强调其合法性,而对于依法约定的公共机构则更强调其合意性;对于社会自治组织更强调其民意性和认同感,对于国家组织则更强调其政治合法性,对于规则创制机构更强调其代表性。鉴于拟搭建的流域协商机构是独立于目前的珠江流域机构的组织,所以,该组织应是流域内各参与主体依法约定的公共机构,其强调的是各参与主体的合意性。
    至于该创设的公共机构依我国当前的行政体制,如按社团组织的性质地进行(法人)登记,是不影响其“公共治理”的功能。虽说其行政主体的地位存在缺失,但其合意的实现,一方面可通过各参与主体自律执行,另一方面可通过珠江水利委员会这一行政主体进行补充行使。值得一提的是,当前行政法学界的学者们普遍认为,我国的行政主体理论存在缺陷,因此,在2005年中国法学会行政法学研究会上,提出应当借鉴国外行政主体理论,根据中国行政法治实践的需要进行重构,建立包括国家、地方团体和公务法人三类行政主体在内的新的行政主体制度,以解决行政管理缺乏连续性和统一性的问题;实现国家权力向社会的转移,以解决行政分散化和民主化所产生的行政主体多元化问题。这些,为珠江流域协商机构成为行政主体,受权依法行政提供广阔的理论前景。
     3、珠江流域协商机制的行为方式。行政行为的理论是全部行政法学理论的精髓和柱石。按依法约定的公共机构更强调其合意性这一原则来构建的珠江流域协商机制,其治理行为方式,笔者认为最好采用契约类行为方式。契约精神对公共治理主要产生两种意义上的影响:一是过程上的影响,即通过规则,将对话、协商、谈判等契约精神引进公共治理过程,将公共治理改造为类似于契约签订过程——当然,最终的公共决策由公共机构单方作出,无须基于合意;另一种是过程与结果两个阶段的影响,即公共决策的做出要基于合意,并据此签订对双方都有约束力的公法契约。例如2005年珠江委与澳门港务局就澳门的防洪、供水、水环境治理签署的合作协议,此种契约类行为方式具有合意性、公共性、合法性、拘束性的基本特征。结合当前流域的具体情况,建议创设的流域协商机制契约类行为方式适用后者,前者适用于委员制的流域管理委员会。
    4、珠江流域协商机构的监督救济机制。责任是公共治理的生命。公法如果只有授权而疏于控权与监督,那么建立珠江流域协商机制的“善治”目标就会因权力与权利滥用而遭落空。为此,建立流域协商机制要求公法对国家管理模式加以改造的基础上,构建一套与协商机制相匹配的监督救济机制。概而言之,它应由对称的、多向的、效益型公共权力监督机制,开放、公正、高效性公民权利救济机制以及严密、分散、多样化公共治理责任机制三大板块构成。举其中的责任多样化为例,一是指责任渊源的多样化,法定的或约定的;二则指责任形式的多样化,适用于公务人员的行政处分,适用于公共机构违法的国家赔偿、罚款、通报批评等,适用于个人和组织的精神罚、财产罚、行为罚、人身罚等;还有责任追究机制、实现方式等的多样化。恕不展开详述。
     四、珠江流域水事协商决议内容的法律效力
    上述关于公共治理理论对我们探寻搭建流域协商机制的善治目标带来实践价值的同时,也迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义,推动着公法规范体系朝着“软硬兼施”的方向发展。
    创设珠江流域协商机构的合作议事章程(或称框架协议)以及在议事协调过程所达成的共识、决议和双方、多方签订的合作协议等,对参与协商合作的各方当然同等地受到所达成的规则的约束,究其效力,通常不具有国家强制力,不具有否定性法律效果,而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用,依靠自律和激励性的规定或其他某种形式的外部社会压力来实现。这些与传统意义上的法律规范存在区别的规则便是软法规范,它们在中国社会现实中大量存在,其在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色,也是流域协商机构得以发挥其公共治理功能的规范保障。
    当今社会,任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能,而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制,抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式,更加注重协商与民主、对话与互动,这将转变赋予了法律以生机和活力,法律不再是死的文本,而是活的行为规则。软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分,两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。所以,研究软法,充分认识软法与硬法的关系及作用、意义,对我们研究珠江流域协商机构的协商基本原则、方式、程序,决策机制,执行反馈机制,惩罚机制,建立民主、协调、权威、高效的应用运行机制都具有重要的理论价值和实践作用。
    五、结语
    研究并践行建立流域协商机制,无疑为我们探索流域水资源统一管理提供一条有效的重要路径,也为流域综合管理改革,为最终建立民主、协调、权威、高效的委员制流域管理委员会提供实践基础。作为一种治理模式,它虽具有上述诸多优点,但也会带来一些不容忽视的问题,例如,在最终利益问题上会存在纷争,在执行过程或承担行政责任问题上会存在互相推诿等虚位现象。因此,在缺乏经验借鉴情况下,务必探求有建设性的理论轮廓框架作基础。但愿以上不成熟的理论设想,对我们进一步深入研究珠江流域协商机制创设途径能起到抛砖引玉的作用。

     (作者声明:本文已经刊登在《水利发展研究》2006年9期,此处只作内部交流资料,不得以任何形式转载!)

参加文献:
     1、  岳中明:维护珠江健康生命 建设绿色珠江为建设和谐社会而努力奋斗.  (2005年全国流域机构水政工作研讨会.会议交流材料)
     2、  崔伟中  刘晨:关于建立重大突发性水污染事件应急处理机制的研究.人民珠江. 2005.5
     3、  罗豪才 宋功德:公域之治的转型.  中国法学, 2005.
     4、  吕树明:阐释“河流代言人”概念的法律内涵. 中国水利, 2005.
 

2006-04-30
 
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